JÚLIA RAMALHO ARVATE[1]
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo demonstrar como o mecanismo judicial das Tutelas Provisórias podem assegurar o acesso à saúde das pessoas que necessitam do Poder Judiciário para requerer por tratamentos médicos ou medicamentos.
Palavras-chave: tutelas provisórias; direito à saúde.
ABSTRACT
This article aims to demonstrate how the judicial mechanism of Provisional Injuction can ensure the access of health to the people who need the Judiciary to request medical treatments or medicines.
Keywords: provisional guardianship; access of health.
SUMÁRIO
1. Introdução. 2. Direito à Saúde. 3. Tutelas Provisórias. 4. As Tutelas Provisórias como forma de assegurar o Direito a Saúde. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas
1. INTRODUÇÃO
O presente estudo propõe uma discussão sobre como as tutelas provisórias podem assegurar o direito constitucional à saúde. Este tema é de extrema relevância, pois está sempre em evidência nos Tribunais Superiores, bem como no Supremo Tribunal Federal.
Importante destacar, que o direito à saúde é uma responsabilidade do Estado, ou seja, independente de qual seja a pessoa jurídica que esteja negando aquele tratamento médico ou medicamento, é um dever do Estado promover pelo bem-estar de todos os cidadãos.
Com isso, esclareço que as ações que chegam no Poder Judiciário referentes ao direito à saúde vêm tanto de pessoas que não possuem orçamento para custearem por um plano de saúde particular, como de pessoas que mesmo com planos de saúde, são negadas de realizarem seus tratamentos ou medicamentos e acabam tendo que se socorrer no judiciário para terem seus direitos resguardados.
Assim, chegamos nas Tutelas Provisórias, que são aquelas decisões preliminares do juiz, que analisando a necessidade urgente do autor da demanda, concede sem manifestação da parte contrária, por aquele tratamento ou medicamento, a fim de assegurar àquela pessoa o direito à saúde.
Sendo assim, as Tutelas Provisórias são medidas judiciais que asseguram o acesso à saúde de todos os cidadãos que vem precisar do Poder Judiciário para ter seu direito resguardado.
2. DIREITO À SAÚDE
Para se compreender o tema da presente, é importante esclarecer do que se trata o direito à saúde.
Inicialmente, ressalta-se que o direito à saúde está interligado com o direito pré-existente da vida.
O direito à vida é um direito fundamental disposto no caput do artigo 5º da Constituição Federal, nos dizeres: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, (…)”[2].
Nesse sentido, compreende-se que constitucionalmente, a vida é um bem inviolável a todos. Um direito fundamental, isto é, um direito resguardado a todos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.[3]
A saúde então, aparece na Constituição Federal de 1988 como um direito social disposto no artigo 6º da seguinte forma:
São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.[4]
Os direitos sociais são, segundo Alexandre de Moraes:
Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1.°, IV, da Constituição Federal.[5]
Assim, entende-se por direitos sociais como direitos fundamentais a todos, que visam por melhores condições de vida, com o fim de trazer mais igualdade social.
Ao avançarmos na Constituição, verificamos os artigos específicos do direito à saúde, sendo eles do artigo 196 e seguintes. No artigo 196 há a definição deste direito:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.[6]
Observa-se então que o direito à saúde é um direito de todos e um dever do Estado, sendo este responsável por assegurar que todos tenham acesso a ela de forma igualitária e universal.
Ainda, na lição de Alexandre de Moraes:
A Constituição da República consagra ser a Saúde direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (CF, art. 197).[7]
Assim, resta claro que o direito à saúde é um direito constitucional, que deve ser assegurado tanto pelo Estado, como por meio de terceiros, podendo ser executado por pessoa física ou jurídica de direito privado.
3. TUTELAS PROVISÓRIAS
As tutelas provisórias estão dispostas no Livro V do Código de Processo Civil, nos artigos 294 até o 311[8].
Essas tutelas são, conforme dispõe Cassio Scarpinella Bueno:
É correto entender a tutela provisória, tal qual disciplinada pelo CPC de 2015, como o conjunto de técnicas que permite ao magistrado, na presença de determinados pressupostos, que gravitam em torno da presença da “urgência” ou da “evidência”, prestar tutela jurisdicional, antecedente ou incidentalmente, com base em decisão instável (por isso, provisória) apta a assegurar e/ou satisfazer, desde logo, a pretensão do autor, até mesmo de maneira liminar, isto é, sem prévia oitiva do réu.[9]
Com base na explicação exposta, podemos concluir que as tutelas provisórias são decisões preliminares do juiz, que asseguram a pretensão do autor da demanda, antes do trânsito em julgado da ação judicial.
Essas tutelas se chamam “provisórias”, pois consistem em decisões antecipadas do magistrado, sem que haja uma análise completa dos autos processuais, com a finalidade de resguardar direito requerido pelo autor da ação.
Nesse sentido, Humberto Theodoro Junior, ilustra a finalidade das tutelas provisórias, vejamos:
As tutelas provisórias têm em comum a meta de combater os riscos de injustiça ou de dano, derivados da espera, sempre longa, pelo desate final do conflito submetido à solução judicial. Representam provimentos imediatos que, de alguma forma, possam obviar ou minimizar os inconvenientes suportados pela parte que se acha numa situação de vantagem aparentemente tutelada pela ordem jurídica material (fumus boni iuris). Sem embargo de dispor de meios de convencimento para evidenciar, de plano, a superioridade de seu posicionamento em torno do objeto litigioso, o demandante, segundo o procedimento comum, teria de se privar de sua usufruição, ou teria de correr o risco de vê-lo perecer, durante o aguardo da finalização do curso normal do processo (periculum in mora).[10]
À vista disso, o referido doutrinador esclarece dois requisitos importantes das tutelas provisórias, sendo eles o fumus boni iuris e o periculum in mora.
O primeiro diz respeito ao autor trazer ao magistrado argumentos que justifiquem que aquele direito precisa ser tutelado, enquanto o segundo assegura aquele direito requerido de expirar, tendo em vista o tempo do trâmite judicial.
Ainda, verifica-se que essas tutelas são pautadas por “urgência” ou “evidência”. Vejamos a diferença delas sob a perspectiva de Humberto Theodoro Junior:
No campo das tutelas de urgência (cautelares ou satisfativas) é fácil compreender a unidade funcional que há entre elas, pois, ambas se fundam na aparência do bom direito e têm como objetivo combater o perigo de dano que a duração do processo possa criar para o respectivo titular. Já a tutela da evidência não tem o mesmo objetivo e se justifica pela extrema densidade da prova da existência do direito para o qual se procura tutela liminar. O periculum in mora, portanto, não se apresenta como requisito dessa medida liminar de tutela provisória.
A conexão possível entre tutelas de urgência e tutela de evidência, assim, só pode ser buscada no tocante ao fumus boni iuris, o qual com intensidade variada se encontra nos pressupostos de todas as medidas que o NCPC qualifica como tutelas provisórias.[11]
Sendo assim, conclui-se que as tutelas provisórias de evidência não possuem o requisito do periculum in mora, sendo este requisito necessário apenas as tutelas provisórias de urgência.
Essa diferença entre as terminologias é fundamental para compreender qual tutela deve ser utilizada nos casos concretos, pois a tutela provisória de evidência não possuí a urgência do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, diferente da tutela de urgência, que necessita deste requisito.
Com isso, importante esclarecer que o parágrafo único do artigo 294 do Código de Processo Civil, dispõe que as tutelas provisórias de urgência podem ser cautelares ou antecipadas, podendo ser concedidas em caráter antecedente ou incidental.[12]
Para explicar as tutelas provisórias de urgência cautelares ou antecipadas, é importante ressaltar que a distinção entre essas tutelas é um assunto questionado atualmente, em que não há uma definição que as diferencie de forma clara.[13]
Sendo assim, utilizo da definição de Cássio Scarpinella Bueno[14] de que “a tutela provisória cautelar merece ser compreendida como as técnicas que buscam assegurar o resultado útil do processo. A tutela provisória antecipada, por sua vez, são as técnicas que permitem satisfazer, desde logo, a pretensão do autor.”
Quanto ao caráter entre a concessão das tutelas provisórias de urgência em antecedente ou incidental, significa o momento em que essas tutelas serão requeridas no processo judicial, isto é, será antecedente se requerida ao início do processo, ou, será incidental se requerida concomitantemente ou após a formulação dos pedidos principais daquela ação.[15]
4. AS TUTELAS PROVISÓRIAS COMO FORMA DE ASSEGURAR O DIREITO À SAÚDE
O presente estudo discorreu sobre a definição do direito à saúde, bem como, sobre as definições das tutelas provisórias, a fim de agora unir os assuntos estudados.
Como vimos anteriormente, o direito à saúde é um dever do Poder Público a todos, devendo este ser igualitário e universal, em que se assegura a redução do risco de doença e de outros agravos aos cidadãos.
Por outro lado, as tutelas provisórias são medidas judiciais em que o magistrado profere uma decisão antecipada sobre um direito a ser assegurado ou satisfeito, tendo em vista a probabilidade daquele direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Sendo assim, verifica-se que as tutelas provisórias são um instrumento necessário quando ocorrer qualquer tipo de negação na prestação dos serviços de saúde, tanto na esfera pública como também na privada.
Se concluirmos que os serviços relativos à saúde são deveres do Poder Público, quando até mesmo este ente nega por algum medicamento ou tratamento médico, é condizente que a pessoa lesada, deve buscar por o que lhe é de direito no Poder Judiciário.
Sendo assim, é importante ressaltar que nem todos os casos que envolvem a justiça e o direito à saúde, há urgência na prestação daquele direito. Porém, o que aqui se discute são as situações em que há urgência, além de evidentes fumus boni iuris e periculum in mora.
São as circunstâncias em que é evidente a necessidade de uma tutela provisória de urgência para que aquele direito seja o mais rápido possível assegurado ou resguardado.
Nesse sentido, Humberto Theodoro Junior exemplifica uma situação em que a tutela provisória de urgência requerida em caráter antecedente é utilizada para assegurar o direito à saúde, vejamos:
Outro exemplo seria um paciente que deve se submeter a determinado tratamento, a que o seu plano de saúde se recusa a cobrir. O estado de saúde do segurado é grave, sendo imprescindível que o tratamento seja iniciado imediatamente. Assim, o paciente pode usar da tutela satisfativa antecedente para viabilizar a imediata proteção do seu direito, postergando a formulação e fundamentação completa do pedido principal para um aditamento da petição inicial, como previsto no art. 303, se for o caso.[16]
No exemplo exposto, a urgência no tratamento do segurado no plano de saúde é contemporânea a propositura da ação, fazendo com que ele se utilize da tutela provisória a fim de conseguir esse tratamento antes de todos os demais trâmites processuais.
Nesse caso, a parte autora deve comprovar todos os requisitos da tutela para assegurar o direito requerido.
Importante ressalvar, que como no exemplo acima, há muitos casos em que o Poder Judiciário atua em que a parte Ré é um plano de saúde particular.
Como bem sabido no Brasil há diversas pessoas jurídicas de direito privado que atuam como seguradoras de saúde e que mesmo assim lesam os segurados em aquilo que lhe é de direito.
Nesses casos, não há outra alternativa aos segurados, uma vez que o direito à saúde é fundamental, e por conta disso buscam assegurar esse direito no Poder Judiciário.
Infelizmente, essas negativas a tratamentos e medicamentos pelos planos de saúde ocorrem com mais frequência do que deveriam.
Outrossim, há diversas negativas de cidadãos que dependem unicamente do Sistema Único de Saúde (SUS) e também acabam tendo que buscar no judiciário por seus direitos lesionados.
Assim, para embasar os argumentos apresentados, vamos analisar as seguintes jurisprudências sobre o tema:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. TUTELA ANTECIPADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. Substituição de aparelho Bipap fixo por Bipap portátil, com bateria interna. Criança de tenra idade, portadora de hidrocefalia e displasia pulmonar. Equipamento utilizado em tempo integral para respiração. Item essencial à manutenção da saúde do infante. Legitimidade passiva do Estado. Responsabilidade solidária dos entes federados. Incidência das Súmulas nº. 37 e 66 do TJSP. Inteligência do art. 23, II, da CF. Presença dos requisitos autorizadores para concessão da tutela antecipada (art. 300, do CPC). Aplicabilidade do art. 11, do ECA. Observância aos princípios da proteção integral e prioritária. Inexistência de óbice orçamentário à efetivação do direito à saúde. Súmula nº 65 do TJSP. Precedentes. Decisão reformada. RECURSO PROVIDO.[17]
No caso em tela, ficou comprovado aos julgadores, de que a criança autora da presente ação utilizava de um aparelho em tempo integral para respirar, além disso, ficaram comprovados os requisitos da tutela antecipada e o direito da autora foi devidamente resguardado pelo Poder Judiciário.
Nota-se que o magistrado se utiliza da análise do caso concreto para verificar a existência dos requisitos daquela tutela para assim, deferir.
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À SAÚDE – TUTELA ANTECIPADA – ADMISSIBILIDADE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. Pleito da parte autora, nos autos originários, para fornecimento do medicamento Teriparatida (Forteo) 250mcg/ml (solução injetável) para tratamento de doença a qual padece – Osteoporose (CID M18). D. Juízo a quo que indeferiu a concessão de tutela provisória de urgência de natureza antecipada para fornecimento do referido fármaco – Presente recurso verte-se contra referida decisão, pleiteando, por conseguinte, a concessão de tutela antecipada para fornecimento do medicamento. TESE 106 DO STJ – Descabimento de sua aplicação por não se cuidar de tese de direito fixada pelo Tribunal Superior, mas roteiro de requisitos cumulativos para a concessão de medicamentos não constantes dos atos normativos do SUS, com invasão da função legislativa, sem a virtude de dar solução à questão de direito assegurando a uniformidade da jurisprudência. Ilegalidade da TESE 106 do STJ que não se conforma com o regramento do CPC/2015 . Prevalência do princípio constitucional de tutela ao direito à saúde. MÉRITO – Direito à saúde – Garantia fundamental – Inteligência do artigo 196 , da Constituição Federal . TUTELA DE URGÊNCIA – Possibilidade – Elementos que evidenciam a probabilidade do direito – Documentos médicos que demonstram a necessidade do tratamento – Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo – Gravidade do quadro demonstrada – Jurisprudência oriunda desta C. 8ª Câmara de Direito Público. Decisão reformada. Recurso provido.
Nesse segundo caso, foi querida a tutela provisória de urgência de natureza antecipada para fornecer medicamento à autora.
Podemos verificar que o magistrado embasou seu convencimento com a prevalência do artigo constitucional 196, mencionado anteriormente neste trabalho, que discorre sobre o direito à saúde.
Ainda, verifica-se que o argumento apresentado contra a tutela queria, não condizia com o Código de Processo Civil vigente.
Assim, analisando essas jurisprudências, é possível concluir que apesar da importância inegável do direito à saúde, como direito fundamental, em alguns casos ainda é necessário que o Poder Judiciário venha a interferir para resguardar esse direito.
5. CONCLUSÃO
Por fim, salienta-se que o direito à saúde, bem como o direito à vida, são direitos fundamentais que devem ser resguardados pelo Estado, conforme disposições constitucionais.
Esse direito apesar de inviolável encontra-se muitas vezes sem amparo, quando tanto o setor de saúde público, quanto o privado, negam o acesso da população a tratamentos, medicamentos e demais requerimentos médicos, que impossibilitam os cidadãos de gozar plenamente deste direito.
Assim, para conseguirem receberem por aquilo que lhes é de direito, o Poder Judiciário deve ser acionado.
Nos casos que envolvem o direito à saúde, em regra geral há urgência, e ajuizando uma ação judicial com o instrumento processual das tutelas provisórias, que os prejudicados conseguem em tempo pelo medicamento ou tratamento médico necessitado.
As tutelas provisórias são as decisões previas do juiz, em que a parte autora não vai precisar aguardar por todo o tramite processual para ter seu direito satisfeito ou assegurado.
Sendo assim, é possível concluir que as tutelas provisórias são extremamente necessárias quando se trata de direito à saúde, sendo uma forma de assegurar esse direito.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO. Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Educação, 2010.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
BUENO. Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. Volume único. 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003.
NEGRÃO. Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F.; BONDIOLI, Luis Guilherme A.; FONSECA, João Francisco N. da. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 49. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
[1] Advogada – Arvate e Ramalho S/C
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie – agosto/2018
E-mail: julia@arvateramalho.com.br
[2] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
[3] MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003, p. 50.
[4] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
[5] MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003, p. 154.
[6] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
[7] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 1926.
[8] NEGRÃO. Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F.; BONDIOLI, Luis Guilherme A.; FONSECA, João Francisco N. da. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 49. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
[9] BUENO. Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. Volume único. 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 460.
[10] JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil: Volume 1. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 792.
[11] JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil: Volume 1. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 793.
[12] NEGRÃO. Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F.; BONDIOLI, Luis Guilherme A.; FONSECA, João Francisco N. da. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 49. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
[13] BUENO. Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. Volume único. 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 461.
[14] BUENO. Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. Volume único. 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 463.
[15] BUENO. Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. Volume único. 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 461/462.
[16] JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil: Volume 1. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 793, p. 853.
[17] TJ-SP – AI: 22788944020218260000 SP 2278894-40.2021.8.26.0000, Relator: Sulaiman Miguel, Data de Julgamento: 25/03/2022, Câmara Especial, Data de Publicação: 25/03/2022
